工程使用近五年仍可进行防火涂料厚度和阻燃时限鉴定

  最高院《郑海文、北京中消伟业安全技术工程有限公司与承德金龙冶金建材集团有限公司建设工程项目施工合同纠纷申诉、申请民事裁定书》，案号为(2015)民申字第2191号，裁判日期为二〇一五年十二月十七日，审判长为王宪森。

  再审申请人郑海文为与被申请人承德金龙冶金建材集团有限公司（以下简称金龙集团公司）、一审原告、二审被上诉人北京中消伟业安全技术工程有限公司（以下简称中消伟业公司）、一审第三人李贺民建设工程项目施工合同纠纷一案，不服河北省高级人民法院（2014）冀民一终字第234号民事判决，向最高院申请再审。

  案涉消防工程，2009年1月15日，郑海文以中消伟业公司名义与金龙公司就有争议部分即工程使用消防涂料吨数达成协议，确定为总计使用消防涂料155吨，该协议在开庭审理时中消伟业公司予以认可。因金龙公司认为郑海文提供购进材料价格偏高，双方就材料价格同意由评估公司做市场询价确定。后因郑海文认为评估公司做市场询价不准，又于2009年1月23日以中消伟业公司名义与金龙公司达成协议，主要约定双方不再就消防工程进行算账，由法院做处理。2009年8月11日承德市公安局消防支队出具了《建设工程消防验收意见书》，内容有：室内、室外消火栓，火灾自动报警系统，自动喷水灭火系统，防火卷帘。结论为消防工程验收合格。在使用近5年后，因对消防涂料的量有争议，法院委托进行消防涂料厚度和阻燃时限鉴定。

  争议的焦点：原审在工程使用近五年仍可进行防火涂料厚度和阻燃时限鉴定判别是不是违法？

  1、关于2009年1月15日《协议书》是否生效问题。2009年1月15日，中消伟业公司与金龙集团公司签订《协议书》，郑海文作为中消伟业公司的委托代理人在协议上签字。在发回重审的一审开庭审理过程中，中消伟业公司表示对该协议予以认可。退一步而言，即使中消伟业公司不认可该协议，但郑海文作为中消伟业公司的委托代理人签字，中消伟业公司又为郑海文签发了授权委托书，授权郑海文负责合同所涉金龙建材城消防工程有关事宜。中消伟业公司在与金龙集团公司签订《消防工程项目施工合同》后，将郑海文任命为该公司项目部经理，并委托其在该工程中作为公司代理人负责施工。郑海文作为实际施工人，其以中消伟业公司名义签订的《协议书》对其具有拘束力。尽管郑海文主张金龙集团公司乘人之危，雇佣黑帮胁迫其签字，但其并无证据证明，因此，该《协议书》应认定有效。郑海文关于该《协议书》未生效的理由不能成立。

  2、涉案工程消防是否应依照河北2003定额造价并判决。2007年11月30日，中消伟业公司（乙方）与金龙集团公司（甲方）签订《施工合同改变协议》，约定，工程施工完毕后甲、乙双方按实际工程量决算。2009年1月15日签订的《协议书》第一条约定：“1、消防工程所用防火涂料双方约定为155吨。材料价格由评估公司做市场询价。”尽管郑海文举证证明金龙集团公司聘用的监理公司监理杨超给申请人核实的部分防火涂料为238吨，但2010年5月，承德市城市工程建设监理有限公司向承德市中级人民法院出具的《证明书》载明：“我单位杨超在承德金龙建材家居广场工程中担任水暖专业监理员职务，按国家相关规定不具备核对及签证工程量的职权，同时本公司未允许杨超越权行使监理工程师职权，因此，杨超通知对工程量的签认和核准签字无效。”而且，杨超签字时间在《协议书》之前，不能否定当事人双方事后确认的防火涂料数量。综上，当事人双方在上述协议书中约定了按实际工程量决算并约定了计价标准和计价数量。如前所述，郑海文作为中消伟业公司委托代理人在上述协议上签字。在签订《消防工程项目施工合同》后，中消伟业公司将郑海文任命为该公司项目部经理，并委托其在该工程中作为公司代理人负责施工。郑海文有权依据该合同请求给付施工款。上述协议对郑海文具有拘束力。郑海文关于应按合格工程依照河北2003定额造价的申请理由不能成立，本院不予支持。

  3、一、二审法院委托鉴定是否违法。鉴别判定部门鉴定报告是不是合乎法律有效，可否作为判决依据。（一）一审法院是否违法委托对防火材料的实际厚度进行检验确定。2012年修的《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条第二款规定“当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为要鉴别判定的，应当委托具备资格的鉴定人进行检验确定。”根据该条规定，法院能够准确的通过本案的真实的情况，在认为案涉争议的防火涂料款确定问题系专门性问题、要鉴别判定时，在当事人没有申请鉴定的情形下，能委托具备资格的鉴定人对防火涂料厚度进行检验确定。鉴定报告也载明鉴定机构系接受法院委托进行检验确定。尽管鉴定时间距离案涉工程开业时间有四年多时间，无法还原竣工时的真实的情况，但在鉴定时，鉴定机构可以依据涂料特性和常理，结合鉴别判定的结果对涂料厚度进行适度调整作为确定价格的依据。综上，申请人关于一审法院违法委托对防火材料的实际厚度进行检验确定错误的申请理由不能成立。（二）《河北省涉案资产价格鉴证管理条例》第二条规定：“本条例所称涉案资产，是指司法机关、行政机关、仲裁机构在办理刑事、民事、行政案件以及其他各自管辖的案件过程中所涉及的各类有形资产和非货币性资产以及服务收费。”因此，涉案工程，属于该条例规定的涉案财产。申请人关于涉案工程不属于该条例规定的涉案财产、不应依据该条例规定进行检验确定的申请理由不能成立。（三）《建设工程项目施工合同解释》第十六条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者品质衡量准则发生明显的变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程项目施工合同时当地建设行政主任部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”如前所述，在2009年1月15日签订的《协议书》的第一条约定，消防工程所用材料价格由评估公司做市场询价。当事人双方在《协议书》中约定了计价标准。后因郑海文认为评估公司做市场询价不准，又于2009年1月23日以中消伟业公司名义与金龙公司达成协议，约定双方不再就消防工程进行算账，由法院做处理。因此，关于工程建设价格，原审法院据此委托鉴定，鉴定机构以协议书确定的使用数量以及郑海文提交的购买单的相关价格作为鉴定基础并无不当。（四）在一审开庭过程中，针对申请人关于鉴定报告中为何统一采用阻燃耐火时限0.5小时的原因，承德市涉案物品价格鉴证中心回答是依据北京华银建设工程咨询有限公司对防火涂料实际工程量进行检验确定的(2011)造价字第056号鉴定意见书的内容。2012年10月24日，河北省承德市中级人民法院组织的对承德中汇工程造价咨询有限公司出具的承德中汇基鉴字(2012)第4号鉴定报告进行质证的质证笔录载明，针对郑海文关于“鉴定报告中全部采用的0.5小时阻燃时限、厚度两毫米，……难道规范规定钢结构柱梁和楼板的防火阻燃时限全部厚度都是0.5小时，防火涂料厚度全部都是两毫米”的发问，承德中汇工程造价咨询有限公司张志超工程师回答：“根据华银2011年056号文件进行检验确定，因为鉴定报告没有超过两毫米的。”2012年9月28日，北京华银建设工程咨询有限公司出具的华银【2012】《关于鉴定报告质疑问题的回复函》载明，其关于防火涂料材料用量结合了法院转交的《北京建筑工程研究院建设工程质量司法鉴别判定中心司法鉴定书》，相关联的内容均为配合法院要求出具。”北京建筑工程研究院建设工程质量司法鉴别判定中心于2011年5月26日作出的北京建研院司建中心(2011)建鉴字第59号《北京建筑工程研究院建设工程质量司法鉴别判定中心司法鉴定书》载明：“现场对涉案工程梁、板、柱表面防火涂料厚度进行抽样检测，抽样数量按不少于构件总数10%的比例抽取。鉴定依据包括2.4中国工程建设标准化协会标准《钢结构防火涂料应用技术规范》。依据相应技术规范的要求对涉案楼房防火涂料厚度进行抽检，并对检验测试的数据进行分析，具体分析结果见附表1-附表25.”在附表1-附表25中，绝大多数涂料厚度不足2毫米。该鉴别判定中心于2011年6月21日出具的《异议回复函》载明：“我中心检验判定的过程中，原被告双方均全程跟随，检验测试过程及测点位置、抽取构件数量均符合规格要求。”根据上述鉴定机构出具的鉴定报告、回复函、检测附表、庭审笔录载明事实，并结合双方当事人在2009年1月15日签订的《协议书》中确定的涂料155吨的事实做综合认定，承德涉案物品鉴定中心的鉴定报告统一采用了0.5小时阻燃时限、厚度2毫米的数据并无根本性错误。

  案涉工程完工验收合格后投入到正常的使用中，质量上的问题一般按保修对待，主张案涉工程存在质量上的问题不合格申请鉴定法院正常情况下不会支持鉴定申请，但是本案为查明防火涂料的用量进而进行涂料厚度和阻燃时限鉴定并非是查明质量上的问题，故此再审申请人郑海文主张原审法院准许鉴定违法没有办法获得法院支持。