经批准施行不定时工作制后未实际履行的单位应按标准工时制度支付加班费

  孟某诉天津某云商有限公司劳动争议案——经劳动行政部门批准施行不定时工作制后未实际履行的，用人单位理应当按照标准工时制度依法向劳动者支付加班工资

  原告孟某诉称：2003年，孟某入职天津某云商有限公司（以下简称天津某公司），约定上班时间实行不定时工时制。2013年9月，孟某申请补休年假及尚未休息的假期，天津某公司批准年假。9月24日，孟某休完年假，天津某公司通知其到岗工作，孟某未到岗。天津某公司向孟某发出旷工通知书，后又向孟某发出解除劳动通知书，解除与孟某的劳动合同。孟某认为，其有170天补假未休，且天津某公司未支付加班费工资，其要求休假调养身体符合相关规定；天津某公司将孟某辞退，且不支付经济补偿金的行为侵害了其合法权益。双方发生纠纷后，已经劳动仲裁。因对仲裁裁决不服，遂诉至法院请求判令：天津某公司支付孟某经济赔偿金844115.5元及休息日加班费123535元。

  被告天津某公司辩称：孟某的旷工行为严重违反公司的规章制度，解除劳动合同符合法律规定，故天津某公司不应支付经济补偿金。孟某实行的是不定时工时，且经过审批，所以不应支付孟某休息日加班费。

  经审理查明：孟某提交2009年6月11日的行政许可决定书，对天津某公司企业中的管理人员共48个岗位实行不定时工作制，孟某属于店长，属于企业管理人员。孟某每周工作六天，每天工作7.5个小时，天津某公司的员工系统中显示有孟某补假的天数。

  天津市和平区人民法院于2015年3月20日作出（2014）和民二初字第0948号民事判决：一、本判决生效之日起三日内，天津某公司给付孟某167.7天的补休的休息日加班费68454.62元；二、驳回孟某的其他诉讼请求。宣判后，天津某公司不服，提起上诉。天津市第一中级人民法院于2015年6月18日作出(2015)一中民一终字第0686号民事判决：驳回上诉，维持原判。

  法院生效裁判认为，本案的争议焦点有二：一、孟某的工作是否属于不定时工时，应否享受休息日加班费；二、天津某公司解除劳动合同的行为是否违法。

  第一，不定时工作制适用于因公司制作经营特点而无法按标准时间衡量的员工，对于不定时工作制的实施不仅要进行审批，在审批之后还应按审批的内容予以实际履行才可认定为不定时工作制。天津某公司提供的孟某考勤及双方认可的实际履行的情况显示，孟某每周工作六天，每天工作7.5个小时，该上班时间不符合不定时工作制的集中工作、集中休息、轮休调休及弹性工作特点。天津某公司在员工系统中亦显示有孟某补假的天数。对于孟某实际加班天数，孟某已经提交员工考勤截图证明其加班的事实，如天津某公司予以否认，应当提交相反证据证明。现天津某公司以孟某离职账户注销，有关数据无法查看为由拒不提供证据，不利后果应当由天津某公司自行承担。对于孟某主张存在加班167.7天的事实，依法予以确认。

  第二，孟某作为劳动者享有休息休假的权利，但应当提交相应的请假证明并履行规定的请假手续，企业在收到劳动者的申请后，应当充分保障劳动者休病假的权利，不得缩短其病假期或拒绝批准。劳动者亦不得滥用其生病休假的权利。本案中，孟某无正当理由且未经用人单位批准，未到岗工作，连续旷工三天以上，天津某公司依据规章制度解除与孟某的劳动合同并无不当。对于孟某主张违法解除合同赔偿金的诉讼请求，依法不予支持。

  用人单位因生产特点不能实行标准工时工作制的，必须经劳动行政部门批准方可实行不定时工作制或综合计算工时工作制等其他工作和休息办法。对于虽经批准实行不定时工作制或者综合计算工时工作制等其他工作和休息办法，但双方并未实际履行的，用人单位理应当按照标准工时工作制依法向劳动者支付加班工资。

  《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》(法释〔2020〕26号 )第42条

  一审：天津市和平区人民法院 （2014）和民二初字第0948号 民事判决（2015年3月20日）

  二审：天津市第一中级人民法院 (2015)一中民一终字第0686号 民事判决（2015年6月18日）

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